越南与多国公司开发南海 盗采石油后再卖给中国

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有论者认为，他人的判定没有固定标准，应当视个案情况予以判定。[18]参见聂立泽：《扰乱市场秩序罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第20页。

四、重大损失或者其他严重情节的体系构建 （一）严重情节的体系定位 1.现有解释的适用疑问 我国《刑法》221条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴。[12]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第491-498页。[16]有观点认为是在公众场所中宣传、扩散。以往对本罪的研究和相关讨论甚至还未真正抵达教义学的主战场。（2）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商誉。

（图略） 图1损害商业信誉、商品声誉罪行为不法程度 2.行为不法的具体阐释 本罪构成要件行为已经彰显了基础不法，行为不法的提升则需要散布广度达到我国《刑法》221条所要求的严重情节的程度。由于行为人在散布各类事实时，法律并没有规定其负有相应的审核义务，因此，本罪无法朝着不作为犯的方向去解释，而只能着眼于对虚伪事实的重新解释。[21] 习近平：《在第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上的讲话》，载《人民日报》2013年1月23日第1版。

2.《公职人员政务处分暂行规定》中与监察建议有关的内容。但是，除了内部政纪处分以外，被监察单位还有权作出其他内部惩戒措施。（3）为何对整改型监察建议提出更加严格的要求呢？实际上，正是由于此种监察建议并不直接涉及某个具体的监察对象，容易受到忽略，因此反而更应强调对其之规范。于此层面而言，尽快通过颁布法律解释或制定监察法规的形式，对提出监察建议的情形进行明确划定，应当是依法监察的应有之义。

2.明确提出拒不采纳的理由的期限、方式和对象 被建议单位提出不采纳监察建议的理由的，应当在监察建议书写明的期限内，通过要求的形式（一般为书面形式）向提出监察建议的监察机关反馈有关理由。[36]对于一项监察建议，其决定仅意味着对内发生效力，如欲对被建议单位发生效力，则需以法定方式送达被建议单位。

（3）由于整改型监察建议指向的作用对象是被监察单位，无论被监察单位有无派驻机构、派出专员，我们以为都只能以本级监察委员会的名义提出。间接提及建议的有3种，分别是从宽处罚的建议、问责建议和责令基层群众自治性组织中从事管理的人员辞职的建议。进一步讲，被监察单位们往往希望存在一个明确认知，以衡量其对待监察建议的一般标准。在进一步研究监察建议的功能、定位及其规制之前，对其法律概念的界定无疑有着正本清源的意义。

但是，诚如前述，鉴于监察建议属于监察处置的范畴，从法理上对处置的一般认知出发，监察建议之实施仍应主要针对个案而发挥其直接功能，至于整改型监察建议则宜少用，以此避免少数监察机关乱用、滥用监察建议，以及由此带来的对被监察单位正常运作秩序的侵蚀。存在的问题是，监察机关收到不采纳监察建议的理由后，可能有以下3种回应：（1）如欲根据反馈修改建议，是直接修改监察建议书，还是重新提出新的监察建议以代替原有监察建议？（2）如欲撤销建议，有无必要作出撤销决定？还是说一旦有关单位提出不采纳监察建议的理由，原监察建议书即自动失效？（3）如欲坚持原建议，被建议单位是否立即承担相应法律责任？还是说需先交由特定机关裁决，然后才考虑法律责任的事宜？这涉及到监察建议的争议解决。2.结合执法办案，根据监督、调查结果 所谓结合执法办案，指的是监察机关必须根据监督、调查结果并依法向被监察单位提出监察建议。持第一种观点者较少，主要观点是，检察建议是检察机关法律监督权的重要组成部分[6]，是检察机关的法定方式[7]。

综上理解，监察建议作为处置权范畴之监察措施，仍应以直接功能为主、以间接功能为辅，即主要针对个案，重在督促被监察单位对某个具体监察对象作出政纪处分决定或者纠正其错误，至于整改型监察建议则宜少用。恰恰相反，职权是出于保障利益实现的必要在法律上做的制度设计，不以职权主体自身的利益为指向而是指向公共利益。

（二）调离岗位、降职、免职、罢免。[25]若此，凡有关单位拒不执行问责建议，就会触发《监察法》第62条规定的法律责任。

尽管《监察法》第62条对二者规定了相同的法律责任，但是在触发前提上监察建议（无正当理由拒不采纳）比监察处理决定（拒不执行）更为严格，这说明二者之间在法律地位和法律效果上并不完全等同。在此之前，我们还需分析行政监察的立法目的和行政监察建议的价值取向。尚需说明的是，此处所称内部惩戒建议取狭义，仅指监察机关建议被监察单位作出除政纪处分之外的其他惩戒措施——作此限定，是为了与自主惩戒权相适应。那么，究竟何时可为呢？（1）从效力层级来看，只有宪法、法律和法规得以为据。[3] 见《监察法》第62条。其中，有权提出监察建议的主要是独立一级监察委员会，派驻机构则需根据管理权限和授权来确定。

提出监察建议是否需要经过集体研究？如果需要，研究后是集体决定，还是由主要负责人决定？是否需要提请上级机关批准？这些都是实践中需要考虑的问题。《公职人员政务处分暂行规定》虽然不是狭义上法律，其法律地位和效力位阶也有待宪法和立法法明确监察机关法规制定权以后方能确定，[23]但作为中央纪委、国家监委发布并在监察实践中广泛运用的规范文件，其对监察建议之研究仍有相当程度的参考意义。

并且，根据《公职人员政务处分暂行规定》第17条，监察机关有权直接作出停职检查和责令辞职的问责决定，不必借由问责建议。具体而言，可以通过三步走加以实现：（1）修改《立法法》，明确赋予监察机关法规制定权。

如此定位，与《监察法》第45条第1款监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置的表述是一致的。在监察机关的监督、调查和处置等三项职责权限中，处置职权作为监察机关依法对监察对象和被监察单位作出最终处理的依据和措施，直接或间接决定二者在事实上或法律上的命运，被称作监察机关开展工作的有力抓手[1]。

如果二者存在时间先后，根据《公职人员政务处分暂行规定》第19条第2款规定的不重复原则，此时应当采取从前原则，即作出时间在前的决定有效。（以下简称履行前置程序的建议） 综上归纳，《监察法》和《公职人员政务处分暂行规定》提到的监察建议共有6种，其中，直接冠以监察建议的有2种，分别是（廉政建设和履行职责存在的问题等的）监察建议和（取消资格或调离岗位等的）监察建议。关于送达的方式，有必要通过监察法规中加以明确。[19] 秦前红：《国家监察法实施中的一个重大难点：人大代表能否成为监察对象》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第6期。

有一种比较流行的观点，主张对《监察法》的第45条第1款第5项廉政建设和履行职责存在的问题等作扩大解释，并借鉴此前《行政监察法》关于行政监察建议的十种情形的规定[31]，提出当监察机关遇有与前者相似的九种情形（排除问责建议）时，皆可提出监察建议，其中还包括兜底情形。持第二种观点者主要从规范和语义进行驳斥，他们认为，既然《人民检察院组织法》没有明确规定检察机关建议权是检察机关的法定职权，检察建议便只是检察事实行为，不是检察职权行为。

如何对待惩治腐败和监察权威之间的耦合性和张力，如何在威权和自治之间寻求微妙的价值平衡，既是立法者和执政党必须考量的重大问题，也是进一步深化监察体制改革的重要走向。（2）从规范类型来看，鉴于监察建议在法律效果上很可能导致监察对象的权利减损或预设义务，故而至少当监察建议的内容涉及对某个具体对象作出任何处分时，须以法律或监察法规之具体行为规范为依据，至于组织规范推导的授权则不足为据。

[27] 本书编写组：《中华人民共和国监察法案例解读》，中国方正出版社2018年版，第401页。2.纠错型监察建议：对内部处置明显失当的内容予以纠正 由于监察机关和被监察单位对公职人员皆有作出政务（政纪）处分和问责决定的权限，同时被监察单位享有监察决定无法触及之内容，故而实践中需要解决以下两个问题： （1）两种决定竞合问题：如果监察机关和被监察单位分别作出了内容相斥的两个政务（政纪）处分决定或者问责决定，怎么办？解决方案有三：一是交由共同上级机关或者上一级监察机关作出评判，二是事先确定哪个决定有效，三是事先确定一个标准，例如从重（轻）原则、从先（后）原则等。

监察建议之设计实践还需维系既有宪制格局并尊重内部自治秩序，在惩治腐败行为、构建监察权威与尊重自治规律之间寻求价值平衡。根据本法第46条监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔的表述，监察机关有权对违法取得的财物直接采取没收、追缴或者责令退赔等决定，也无需提出监察建议。对此笔者将另外撰文讨论。正当程序 引言 2018年3月20日，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）正式通过施行，这不仅标志着我国监察体制改革取得重大进展，也为全面深化国家监察体制改革拉开序幕。

问题在于，如何既遵循我国宪制结构之法治前提，又实现监察全面覆盖之政治目标？这便是对立法者政治智慧和立法水平的一项重要考验。[5] （一）区别于检察建议的另一种建议 我国学界早已针对与之相似的检察建议展开过激烈争论。

1.根据有无派驻机构、派出专员来区分。这甚至算不上一个美丽的误会，诚如前述，如此规定的后果是危险的：鉴于监察建议之法律效力，如此宽泛的职权边界很可能导致它由监察监督自我膨胀并最终沦为一般监督。

[2]《监察法》并未明确提出监察决定的概念，有关表述来自第62条拒不执行处理决定。值得说明的是，将监察建议界定为职权行为之所以合理的关键，在于监察建议能够直接产生法律效果，而不仅因为它可能触发否定性法律后果。